Proposta pelo PTdoB, a ação questionava a resolução 23.404/14, do TSE, que, em seu art. 25, § 2º, veda esse tipo de propaganda, independentemente do horário. O partido argumentava que a propaganda eleitoral está inserida na liberdade de expressão, que por sua vez se insere entre os direitos e garantias fundamentais contidos na Constituição.
Para a maioria dos ministros, no entanto, a regra é condizente com a exigência de atuação eficiente da Justiça Eleitoral, e constitui meio idôneo para a preservação da higidez do processo eleitoral.
Votos
Iniciado o julgamento no início de abril, com voto do relator, ministro Fachin, a discussão foi retomada nesta quinta-feira com voto-vista de Luiz Fux. Em seu voto, o ministro ressaltou que da mesma forma que a liberdade de expressão tem lugar em um estado democrático de Direito, o direito à intimidade também tem. Para ele, o dispositivo do TSE visa impedir o transtorno no horário de descanso do cidadão, fazendo exercer assim o direito à intimidade.
“Propaganda por telefone é infinitamente mais incômoda e invasiva do que e-mails e mensagens.”
Alexandre de Moraes também acompanhou o relator pela improcedência do pedido e endossou que o artigo questionado é mera regulamentação de como vai ser exercida a propaganda e não um cerceamento à liberdade política. O ministro salientou a competência da Justiça Eleitoral na regulamentação de questões similares.
No mesmo sentido, Rosa Weber, Dias Toffoli, Celso de Mello e Cármen Lúcia votaram com o relator.
Divergência
A divergência ficou por conta do ministro Marco Aurélio. Para ele, o TSE usurpou a competência da União ao legislar sobre Direito Eleitoral. Marco Aurélio enfatizou que o TSE pode editar instruções visando a eficácia do Código Eleitoral, em que sua atuação é regulamentadora.
“Penso que avançou em demasia o TSE ao proibir, no campo da propaganda eleitoral, a utilização do telemarketing, e invadiu uma seara de normatização da União. Compete à União legislar sobre o Direito Eleitoral. (… ) Meu modo de pensar homenageia a liberdade.”
O ministro votou por julgar procedente o pedido, mas ficou vencido.
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Processo: ADIn 5.122